Por Adrian Mauricio Rocca - En primer lugar es conveniente pensar sobre la problemática alejados de presiones sociales o discutiendo una situación particular donde algún menor lo tenga como protagonista del actuar delictivo, que trae la inevitable consecuencia  de exigir mayores respuestas punitivas o el eterno retorno de la baja de la edad de punibilidad. 

Al respecto es importante advertir algunos datos estadísticos:  mientras que los medios masivos de comunicación  presentan al joven delincuente como el gran generador de la inseguridad ciudadana, las estadísticas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación demuestran que en la ciudad de Buenos Aires los hechos gravísimos, como los homicidios, son cometidos solo en un 5% por menores de edad y solo en un 1% por menores no punibles, según dato de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el año 2012 solo el 2,5 de las causas ingresadas al sistema penal correspondieron al fuero de menores, los datos del año 2014 demuestran que solo el 3.5% de los homicidios involucraron como perpetradores a menores de 18 años de edad, mientras que si se observa la cantidad de menores de 18 años que fueran victimas de homicidio, el número asciende al 8%.

Este aspecto ha sido señalado  por Miguel Angel Cano Panosreferido a la realidad española y alemena. Luego da analizar  cifras  concretas, concluye en que “la delincuencia juvenil violenta, tanto en cifras absolutas como en procentajes, ni lejos presenta le dramatismo que presentan los medios de comunicación. Aquellos hechos puntuales de violencia juvenil de los que se hacen eco los medios hay que considerarlos así como lo que realmente son, como hechos aislados- en algunos casos realmente graves-, los cuales ocupan un porcentaje ínfimo dentro de la estructura de la delincuencia juvenil cotidiana. La consecuencia más grave de sobredimensionar la delincuencia violenta por parte de los medios de comunicación, además del futuro daño  que se pueda causar al menor autor de los hechos, se traduce en la creación en la opinión publica de un estado de alarma social, la mayoría de las veces infundado, y cuyas consecuencias resultan claramente negativas de cara al tratamiento de futuros delincuentes juveniles.

Ello pone aún más en evidencia que si el sistema penal general no tiene capacidad para resolver los problemas de inseguridad, menos aún lo tiene el derecho penal juvenil, pues la incidencia real en el universo de delitos es mínima. 

También debemos decir siguiendo esta línea de pensamiento, cuanto a la habilitación de mayor poder punitivo  y mayor controlsocial sobre los menores de edad, que se dicha política criminal va en contra de los principios de no regresividad y de progresividad en las garantías de los derechos.

En toda cuestión relacionada a las políticas públicas no es lo mismo cambiar una ley, que cambiar un sistema, y dando un ejemplo concreto no es lo mismo cambiar un régimen para castigar más severamente a los adolescentes (alternativa prohibida, por el amplio corpus juris de protección de derechos del niño que rige la justicia juvenil), que trasformarlo para reducir el número de personas menores de edad que se involucran en actividades criminales.

El Comité de los Derechos del Nino, observación general 10 “Los derechos de niño en la justicia de menores” 2009, parr. 30/35. Puntualmente en relación a la República Argentina, el Comité recomendó que a) …que no se incluya disposiciones, que puedan endurecer la pena o reducir la edad de responsabilidad penal”.

Este sistema debe regirse  por las reglas del derecho internacional de los derechos humanos de la infancia. En este sentido, los principios de no regresividad y de progresividad en la  garantía de los derechos determinan la imposibilidad normativa de la reducción de la edad penal. Sin bien desarrollado originariamente en relación  con los derechos económicos, sociales y culturales,  su aplicación  en el campo de  los derechos de defensa esta fuera de discusión y además, exige una hermenéutica más estricta por tratarse precisamente de un ámbito donde las reglas de deben  aplicar de forma que favorezcan la libertad. 

Pero volviendo al eje del artículo que es analizar el nuevo procesopenal de menores y con la intención de acercar algunas reflexiones al común de la gente, debemos decir que se intenta incorporar a los menores de edad a un proceso penal donde la acción y acusación estén en manos del fiscal, ( el mismo órgano que también se encarga de investigar delitos de mayores) que si un menor es acusado de haber cometido algún delito pueda tener desde los primeros momentos de su estado de sospecha un defensor de confianza o un abogado del Servicio PúblicoProvincial de la Defensa Penal, que asuma su defensa técnica, que se le garantice el menor la  comprensión de que delito se está investigando, que si una persona es víctima de algún hecho cometido por un menor de edad pueda tener una participación amplia en dicho proceso, tanto sea en el rol de victima particularo como parte del proceso a través de la figura del querellante adhesivo, que cualquier decisión que se tome en torno a resolver la situación del menor, debe ser producto de un contradictorio es decir de un debate oral, ante un juez imparcial que decida en ese instante el conflicto, que se garantice a los niños salidas alternativas, tanto al juicio oral como a la pena en concreto, que se pueda generar  espacios de mediación y otras formas de justicia restaurativa, la posibilidad de tener siempre un recurso para acudir ante otro juez y revisar sus peticiones. Que los actores del sistema,  fiscal que acusa,  defensor que defiende y juez que resuelve tengan especial conocimiento de las problemáticas juveniles, que adquieran a la hora de pensar un conflicto con niños perspectiva de justica de menores.

En tal sentido a dicho nuestro máximo tribunal: que los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que los adultos, no debe perderse de vista que de dicho principio no se deriva que los menores, frente a la infracción de la ley penal, deban ser tratados exactamente igual que los adultos…los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos, menores y adultos, y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado…

También es posible pensar que dichas garantías ya estaban implícitamente contenidas mediante los fallos de la Suprema Corte Nacional de los últimos diez anos pero su materialización a través de un código acusatorio adversarial respetuoso de las garantías y tratados internacionales las vuelven más visibles, más concretas, más reales, más cerca de la personas comunes a las que debemos responder desde nuestro servicio de justicia, que desde afuera miraban y no encontraban respuestas a estos conflictos juveniles con contenido penal.

Como lo dice May Belof, cuando un niño se encuentra frente a sistema de justicia ya es una tragedia, un niño y el derecho penal es trágico cualquiera sea el rol que ocupe, impide, dificulta,invade la infancia feliz que exige los pactos internacionales, por lo tanto es obligación que nuestra respuesta no sea aún más trágica.

Para eso debemos especializarnos, no solamente en dogmática penal sino en  infancia, no hay debido proceso ni garantías sino no hay  especialidad, y el principio de especialidad (intervención judicial mínima, facultades discrecionales, equipos interdisciplinarios, sanciones alternativas a la libertad), también necesita de un complemento funcional tal cual fuera la opinión de la jurisprudencia interamericana, al decir que no solo se trata de que existan órganos jurisdiccionales que se especialicen  en la problemática delictiva juvenil, sino que existan órganos que se encarguen  exclusivamente de esa cuestión, dentro de la cual debe situarse la efectividad y oportunidad del ejercicio de la función judicial, ello es así, por que el tiempo de los niños es sustancialmente diferente del tiempo de los adultos, por lo que las garantías de todo el corpus juris juvenil debe ajustarse a los tiempos de los niños involucrados en ello.

Y finalmente, nos debemos enfrentar al desafío de hablar en lenguaje claro, entendible, para que no se sigan sumandotragedias,  para que nuestros niños o niñas entiendan de que se trata cuando transitan un proceso penal. Para que no suceda  la pregunta de “Luli” al  Juez de familia Marcelo Molina de Rosario, quien ante su respuesta de que en un tiempito iba a salir la adopción, la niña le pregunta …. y cuanto tiempo es untiempito,? y nunca tengamos que escuchar de un niño o niña al terminar la audiencia decir, “al final me condenaron o me absolvieron”.