¿No usar barbijos es una contravención?

Por Adrián Mauricio Rocca

El poder ejecutivo provincial mediantes decretos números 270/20 y 304/20 y328/20 ha adherido  a las medidas de  “asilamiento social preventivo y obligatorio del gobierno nacional, por todos ya conocidas.

Asimismo el ejecutivo santafecino ha dictado el decreto 347/20 por el cual se dispone el uso obligatorio de máscaras para evitar el contagio entre personas infectadas.

En este contexto el MPA de la provincia de Santa Fe  ha advertido que su incumplimiento encuadraría en el artículo 57 del Código de Convivencia, ley 13774.

A partir  de dicha situación fáctica el MPA ha recomendado  mediante instrucciones,  establecer criterios estandarizados y uniformes de actuación fiscal y policial.

Que lo expresado precedentemente  tiene  el objetivo de intentar reflexionar sobre esta nueva forma de contravención que a partir de decreto provincial y de las instrucciones del MPA podrían caer bajo el aparato punitivo estatal.

En tal contexto, y  así como en el inicio de la denominada cuarentena a través del decreto del ejecutivo nacional 260/20 habíamos alertado al lector que iban a ser  conductas sancionadas penalmente el no cumplimiento de la cuarentena, lo que posteriormente trajo miles de detenidos por no respetar el aislamiento, (art. 205 CP) con sus respectivas audiencias penales, procesos en marchas y fiscalías especializadas orientadas a la persecución de dicha conducta. Nos queda ahora una tarea similar, que es  advertir que el no uso de medidas de protección en boca nariz y mentón podrían traer como consecuencias la sanción estatal establecida en el artículo 57 Código de Convivencia santafecino.

 

Ley penal en blanco, principio de legalidad

Nuevamente la discusión de habilitar poder punitivo estatal, quizás en este tema de menor intensidad -como es sabido teniendo en cuenta las respuestas que el código de convivencia santafesino tiene para las acciones allí contempladas- pasa por lo que se denomina en derecho: ley penal en blanco.

Dicho esto en torno al artículo 57 del ya nombrado cuerpo legal, el mismo regula la siguiente acción:  “Incumplimientos de mandatos legales, el que por imprudencia, negligencia o impericia no observare una disposición, legalmente tomada por la autoridad por razón  de justicia, de seguridad o de higiene será reprimido con arresto hasta quince días  o multa hasta tres jus”.

 

Nuevas acciones, nuevas contravenciones

En este entendimiento así como en su momento habíamos pensado lo novedoso desde el punto de vista de la persecución penal y del sistema represivo  en su conjunto la idea de que a partir de decreto 260/2020 comenzaban a considerarse delitos determinadas acciones que tenían que ver con no respetar el aislamiento por 14 días de determinados grupos de personas, luego a través de los siguientes decretos ampliados a toda la población en general con las excepciones contempladas en dicho DNU.

Es conveniente pensar en estos días que mediante resolución del MPA al relacionar el decreto provincial 347/20 con el art. 57 Código de Convivencia pasaran a ser contravenciones las siguientes acciones.

Según decreto recientemente publicado por el poder ejecutivo provincial mediante  número  347 de fecha 15 de abril de 2020 se dispone el uso obligatorio de máscaras para evitar que las personas infectadas transmitan el virus a otras y lo dispersen a las superficies.

El artículo 1 del decreto citado dispone: el uso obligatorio de elementos de protección que cubran nariz, boca y mentón durante la realización de actividades o circulación autorizadas en virtud de las excepciones a las disposiciones legales vigentes de aislamiento social, preventivo y obligatorio en los siguientes ámbitos y circunstancias:

Vehículos de  transporte público de pasajeros, taxis y remises;

Para el ingreso y permanencia de los locales comerciales, dependencia de atención al público en reparticiones oficiales, entidades financieras u otras casos en que la misma estuviera permitida, en especial cuando no fuera posible garantizar el aislamiento social, incluida la filas de personas que se formen al efecto;

Actividades de entregas autorizadas de productos y a quienes las reciban, en el acto en que se produce la entrega.  

Veamos entonces, a partir del análisis que se hace de dicho decreto y considerando que completa la ley contravencional en blanco del  artículo 57 sería una contravención no usar barbijos en las circunstancias mencionadas en el artículo ut supra descripto.

Antes lo  dicho vemos el paralelismo existente entre esta situación legal de contemplar como posible contravención, el  no uso de  barbijos o tapabocas,  y el decreto 260/20 y siguientes donde a partir de su publicación era delitos no respetar el aislamiento.

En ambos casos se advierte un denominador común, es la ley penal en blanco tanto, la penal -art. 205- como la contravencional -art. 57-.

Motivo por el cual es importante a partir de dicho disparador pensar  si se trata de la misma situación de hecho entre un artículo y otro, para poder pensar nuevamente si se habilita reacción estatal punitiva contra personas que no usan protección de nariz boca y mentón en determinadas actividades.

Para poder hacer dicho análisis conviene ser más preciso en el concepto y contenido de lo que se denomina ley penal en blanco.

En aquel momento donde el poder ejecutivo nacional mediante decreto 260/2020 completo la ley en blanco del art. 205 del CP hemos manifestado nuestro convencimiento de determinado consenso en cuanto a la constitucionalidad, razonabilidad de su contenido, en tal sentido recordamos que hemos dicho en breves líneas lo siguiente:  Siguiendo a Donna: se entiende por ley penal en blanco aquella que es solo formalmente una ley, ella solo es el requisito de punibilidad, que requiere la especie y la medida de la pena, lo que vendría a ser la norma de sanción. Pero la concretización de mandato o de la prohibición depende de otra ley, en especial otra disposición legal o un acto  administrativo.

El Tribunal Supremo de Espana ha sostenido que son leyes penales en blanco aquellos cuyos supuesto de hecho debe ser completado por otra norma producida por un fuente legítima de poder.

El problema de las leyes penales en blanco surge, habida cuenta de que tiene significación constitucional, allí donde la norma que completa el tipo penal proviene de una instancia que carece de competencias penales. En cambio si la autoridad que sanciona la prohibición o el mandato tiene competencia penal, las leyes penales no ofrecen dificultad.

El problema se presenta cuando la norma remite a leyes, decretos o reglamentos  y además en caso de aceptarse esta remisión, cuáles serán las condiciones que deban tener estas disposiciones que no poseen la jerarquía de leyes.

DE LUCA citando al dictamen del procurador en la causa “SA Automotores Sena, fallo 296:466 dijo:  “si bien es principio recibido para el mantenimiento e integridad de nuestro sistema de gobierno que el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo ninguna de las atribuciones o poderes que les han sido expresa o implícitamente conferidos, si puede otorgarle autoridad a fin de arreglar los pormenores o detalles necesarios para la ejecución de la ley, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida. En tales supuestos, el Poder Ejecutivo no obtiene una delegación proscripta por los principios constitucionales sino que  al contrario, es habitual para el ejercicio de la potestad reglamentaria que le es propia  ( art. 86 inc. 2), cuya mayor o  menor extensión depende del uso que la misma potestad haya hecho el Poder Legislativo.)

Sostiene Donna que en principio habría duda sobre la posibilidad de la delegación, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 75, inc. 12 CN, habida cuenta de la exigencia de quien debe dictar la ley penal es solo el Congreso de la Nación, de manera que en este aspecto habría una delegación no permitida, ya que ni siguiera entre en los supuestos del artículo 76 que solo habla de materias de administración o de emergencia pública, y con plazo fijado para el ejercicio  y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

Malagarriaga había advertido el problema, las penas, según la Constitución, solo se imponen por infracciones legales y no son tales las que prevé el artículo, que no se refieran a la ley alguna sino a medidas que puedan adoptar las autoridades competentes, es decir, no solo el  Poder Ejecutivo, sino las municipalidades, policiales y aun las técnicas como el Consejo nacional de higiene o ciertos provinciales análogos.

Aguirre Obarrio afirma lo contrario, en primer lugar estas leyes se justificarían debido a una especie de estado de necesidad legislativo, en sus palabras, y en segundo lugar, se trata de una desobediencia que se agrava por las circunstancias y esto no admite el cuestionamiento de su constitucionalidad. Esta es la interpretación de la CSJN, con argumentaciones propias “tratándose de materias que presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables que al legislador no le sea posible prever anticipadamente la manifestación concreta que tendrán  en los hechos, no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que quedan libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo ( Donna, parte especial, tomo II C pag.246 y ss).

Sin embargo es dable volver a profundizar sobre dicha temática y repensar si aquello que era razonable en virtud de completar el art. 205 donde el bien jurídico protegido era la salud pública y el objetivo de completar la prohibición tenía como finalidad no introducir o propagar una epidemia, ahora reúne este decreto los elementos y requisitos esenciales  requeridos  para no volver ilegal la norma.

Profundicemos un poco en el estudio de la  ley penal en blanco y sus vinculaciones penales y extrapenales: dice Luzón Pena que es frecuente considerar a las leyes penales en blanco a aquella en que su supuesto de hecho o presupuesto viene recogido o regulado por otra norma extrapenal a la que se remiten.

En cuanto al rango de la norma complementadora o de remisión ( a la que efectúa la remisión la norma remitente), un sector  defiende un concepto estricto de la ley penal en blanco, según el cual tal nombre debe reservarse para las leyes penales cuya remisión en  una norma de carácter inferior, reglamentario o incluso de acto administrativo de una autoridad y que por tanto suponen una delegación a una autoridad inferior, pues ese es el origen histórico  de las leyes penales en blanco – concepto que en Alemania surge para explicar el fenómeno de autorización o delegación de la ley de Reich para los Lander o lo municipios determinaran o complementaran el supuesto de hecho típico de algunos delitos- y precisamente  ese supuesto de determinación del supuesto de hecho delictivo por parte de una norma inferior a la ley es el que plantea dudas sobre su compatibilidad con el principio de legalidad.
en cuanto a la admisibilidad constitucional o no de le ley penal en blanco según su compatibilidad o no con el principio de legalidad penal existen varias posiciones, las cuales podríamos resumir en los siguiente criterios: para la doctrina alemana generalmente la considera admisibles, en Italia hay mayor discusión, la doctrina española generalmente admite con cierta resignación ese tipo de leyes, argumentando que viene exigidas en ciertos campos por la complejidad técnica o carácter cambiante de la materia y exigiendo en los últimos anos, de acuerdo a la posición del Tribunal Constitucional sostiene que el núcleo esencial de la acción prohibida ya este descripto  por la propia ley penal en blanco, aunque algunos autores formulan exigencias adicionales y más estrictas. Pero también existe un sector que sostiene que la técnica de remisión a normas de rango inferior a la ley vulnera el principio de  legalidad  y es por tanto inconstitucional.

Como adeltáramos si bien el Tribunal Español se he pronunciado a favor de su constitucionalidad de tal fenómeno de remisión de  leyes penales a reglamentos, admitiendo la “colaboración reglamentaria”, en la  legislación sancionadora, que a veces es obligada por la naturaleza de las cosas, siempre que se cumplan con determinados requisitos, así las cosas exigen para su constitucionalidad de las leyes penales en blanco “que el reenvío normativo sea expreso y éste justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal, que la ley además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha la exigencia de certeza, o  se dé la suficiente concreción para que  la conducta calificada de delictiva quede suficientemente  precisa con el complemento indispensable de la norma a la que la ley penal se remite y resulte, de esta manera, salvaguardada la función de garantía del tipo con posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada.

Es decir, el recurso a tal técnica ha de ser absolutamente excepcional por resultar estrictamente necesario, imprescindible y no meramente conveniente, para completar la descripción típica (Diego Manuel Luzón Pena, Derecho Penal Parte General, editorial B.de f. Pag. 144 y ss).

Explican Muñoz Conde y Mercedes Aran  los siguiente: “según el Tribunal Constitucional –español- para respetar la reserva de la ley en materia penal el núcleo esencial de la conducta punible, su contenido de desvalor respecto de la lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos, debe encontrarse descripto por la ley penal. Si la definición del núcleo esencial del hecho punible se remite al reglamento, la infracción administrativa definida en este se convierte automáticamente en delito, habilitándose con ello a la Administración  para legislar en materia penal e infringiéndose la reserva de ley” (Muñoz Conde y García Arán, Derecho Penal parte gral. Editorial Tirant lo Blanch libros pag. 110 y ss).

De este línea interpretativa seguida por el TC español, podríamos sacar varias conclusiones, en primer lugar si se tratan del mismo bien jurídico tutelado el regulado por el art. 57 del Código de Convivencia santafecino  y el decreto provincial que exige el uso obligatorio de barbijos o tapabocas, en este sentido podríamos pensar la diferencias centrales que existen entre uno y otra norma.

El Código de Convivencia regula una sanción a quienes no respetan una disposición legalmente tomada  por la autoridad, dicha contravención está contenida en el Libro III TITULO I denominado: “CONTRA LA AUTORIDAD” por lo que el bien jurídico tutelado es el correcto funcionamiento de  la autoridad pública, este artículo está íntimamente relacionado con el artículo 239 del CP que establece lo siguiente. “será reprimido con prisión de  quince días a un ano, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio legítimo de sus funciones o a la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquel o en virtud  de una obligación legal” el cual se ubica dentro del TITULO XI del CP que reprime conductas contra la Administración Pública, cuyo bien jurídico protegido tal cual o sostiene Creus es “el orden externo impuesto por la conducción administrativa del Estado, a su vez que, Núñez y Donna hablan del “normal desenvolvimiento de la administración”.

Vemos que unas de las acciones reprimidas en el artículo comentado -239 CP-  es la desobediencia de  una obligación legal, motivo por el cual esta descripción del supuesto de hecho contemplado en la prohibición coincide en su plataforma fáctica con el mencionado art. 57 del Código de Convivencia, cuando expresamente dice: “no observare una disposición, legalmente tomada por la autoridad”.

Claramente se tratan de una misma situación de hecho o acciones, en ambos cuerpos legales que tienen que ver con no observar o desobedecer una disposición legal, la diferencia entre ambos artículos y quizás el fin de regularlos en diferentes espacios jurídicos,   -penal y contravencional- es que justamente las conductas contemplada en el art. 57 del código de convivencia es una acción culposa, sin embargo la reacción estatal no deja de ser importante en ambos códigos, ya que se parte de un arresto de 15 días al posible infractor.

Si advertimos de esta manera, que en los artículos analizados, el bien jurídico tutelado o protegido  es el correcto funcionamiento de la autoridad, vemos que no coincide el bien jurídico que surgiría en el decreto provincial al regular el uso obligatorio de medidas de protección, ya que claramente esta supuesta norma que hipotéticamente complementaria la ley penal en blanco del art. 57 –código contravencional-  protege como es sabido  la salud pública.

Razón de lo antes dicho al atender o proteger bien jurídicos distintos (art. 57 cc y decreto provincial 347/20 ) no estaríamos cumpliendo con las exigencias mínimas requerida por la doctrina y la jurisprudencia más destacada a la hora de poder justificar la ley penal en blanco, dado que falta una norma que la complemente expresamente en el mismo bien jurídico tutelado, en el caso que nos ocupa seria la salud pública.

Remisión expresa:

Asimismo debemos apuntar que en relación al decreto provincial a la hora de completar la norma contravencional es que no realiza dicho decreto una remisión expresa al Código de Convivencia, motivo por el cual es solo la decisión o interpretación de MPA en encuadrar dicha prohibición de índole administrativa en el art. 57.

Esta situación es totalmente diferente cuando pensamos y avalamos la constitucionalidad del decreto 260/20 y siguientes que también recordemos completaba una norma penal en blanco (art. 205 CP), en este decreto del ejecutivo nacional expresamente menciona que dichas conductas prohibidas iban a encuadrar en el art 205 del CP, y tanto la descripción normativa de hecho conteniendo la conducta prohibida en el art. 205 como los siguientes DNU nacionales todos tenían un objetivo único que era el de proteger el bien jurídico salud pública.

Conteste con este pensamiento se expresa Buompadre, al decir “que la remisión que hacen los decretos del ejecutivo nacional 260/297 del 2020  a los citados artículos del Código Penal es relativamente correcta, por las siguientes razones…el delito que se comete en estos casos-como bien se anuncia en dicha normativa- es el que está previsto en el artículo 205 del Código penal, esto es, la “violación de medidas antiepidemicas”, consistente en “violar las medidas adoptadas por las autoridades competentes para impedir la introducción o propagación de una epidemia”, infracción que tiene una pena de prisión de seis meses  a dos años”.

Distinta es la situación del presente comentario ya que el decreto provincial no completa la norma del art. 57 del Código de Convivencia, sino que tiene una situación de hecho prohibitiva autónoma y diferente de dicho cuerpo legal.

Como consecuencia de lo anterior también es necesario reflexionar en donde está el núcleo esencial de la conducta prohibida si en la acción que describe el 57 del CC mediante la disposición “no observare una disposición legalmente tomada por autoridad por razón de justicia, de  seguridad  o de higiene” o en el la plataforma fáctica del decreto provincial cuando describe la conducta prohibida disponiendo el uso obligatorio de máscaras para nariz, boca y mentón .

Por lo que sostenemos que el decreto 347/20 provincial  contiene una prohibición de hecho independiente de otras normas por lo que considerar que este decreto es complemento de una ley penal en blanco del código de convivencia es inconstitucional dado que hace a la administración pública generadora de normas penales, lo cual es violatorio a la división de poderes y al principio de reserva  y legalidad penal.

Por ultimo también nos parece incorrecto asociar al decreto 347/20 como complemento de norma penal en blanco cuando entre ambas difieren en cuanto al contenido dogmático de las acciones, es decir en art. 57 CC regula una acción culposa, al decir “el que por imprudencia, negligencia  o impericia no observare una disposición….”’

Sin embargo el decreto manda a sancionar una conducta dolosa, a saber intención más voluntad de querer ese obrar, es decir de no querer usar elementos de protección facial.

Estas diferencias llevan al absurdo algunas cuestiones de la práctica diaria, ya que al presunto infractor le bastaría con manifestar su clara intención y voluntad (elementos del dolo) de no usar mascaras de protección de nariz, boca  y mentón, para no quedar encuadrado en el art. 57 CC y su posible sanción de 15 días de arresto o multa, ya que la acción típica descripta en el mencionado cuerpo legal es culposa es decir para que estén contemplados en la  contravención, la personas que no lleven o usen barbijos tiene que haberse olvidado o descuidado o haber sido negligente o imprudente en el no uso del mismo para que sea sancionado contravencionalmente.

 

Conclusiones

Habiendo transitado por varios de los institutos mencionados precedentemente, concluimos que no sería posible encuadrar la obligación provincial de usar elementos de protección facial con una posible contravención, en virtud de las siguientes consideraciones:

En primer lugar el decreto provincial no hace remisión alguna al artículo 57 del Código de Convivencia;  a diferencia de los decretos 260 y 297/2020 que si hace referencia al art. 205 CP;

El núcleo factico de la prohibición del decreto 347/20 no tiene vinculación con la acción típica del art. 57 CC: sino que contempla una situación de hecho propia, por lo que utilizarlo como complementaria de una ley penal en blanco convierte al ejecutivo provincial como generador de norma penal o contravencional en este caso, prohibido por mandato constitucional ;

Ambos cuerpos normativos regulan bienes jurídicos distintos, el provincial la salud pública, ya que es consecuencia de los decretos nacionales 260/20 y siguientes y el art. 57 CC la administración pública.

Por último,  también es significativa las diferentes conductas reguladas en las normas analizadas, ya que mientras el código contravencional contempla una acción culposa, el decreto provincial remite a una acción dolosa.

Por lo expuesto sostenemos que el no uso de protección de boca, nariz y mentón de determinadas actividades y personas contempladas en el decreto provincial -347/20- si bien puede generar distintos tipos de respuestas o sanciones de diferentes órdenes y niveles administrativos, nunca podría encuadrar en una acción contravencional de acuerdo al artículo 57 del  Código de Convivencia.

No obstante lo antes dicho que seguramente no deja de estar en el plano de lo ideológico y siempre será en  última instancia la decisión jurisdiccional la que pueda resolver el conflicto partivo, el MPA de la provincia ha instruido al personal policial y sus fiscales en toda la provincia para perseguir el no uso obligatorio de dichas mascaras como una contravención, motivo por el cual es importante tener en cuenta que en esta provincia los fiscales, y la policía –como delegado de aquel- podrá perseguir contravencionalmente a personas que no cumplan con el uso de barbijos en las condiciones y actividades precedentemente descriptas tal cual ha sucedido en estos últimos 44 días de aislamiento social preventivo y obligatorio, respecto de personas que no respetaban la prohibición de circulación.

Adrián Mauricio Rocca.

 

 

 

 

 

 

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