Carlos Lucero
Discursos de odio: cuando una finalidad legítima puede convertirse en un límite a la libertad
Por Germán Ariel Vivas Abogado – Ex Juez Civil, Comercial y Laboral
En la Provincia de Santa Fe se encuentra en tratamiento legislativo un proyecto que procura declarar a la Provincia “territorio libre de discursos de odio” y establecer políticas destinadas a prevenirlos y desalentar su difusión.
Nadie razonablemente puede defender la discriminación, la persecución de personas o grupos ni, mucho menos, la incitación a la violencia. El Estado tiene el deber de prevenir esas conductas y nuestro ordenamiento jurídico ya contiene normas que las sancionan.
El verdadero debate es otro.
La cuestión que debemos preguntarnos es hasta dónde puede avanzar el Estado en la definición y regulación de aquello que denomina “discurso de odio” sin afectar uno de los pilares esenciales de cualquier República: la libertad de expresión y, particularmente, la libertad de criticar al poder.
Una definición que merece ser examinada
El proyecto santafesino considera discurso de odio a determinadas expresiones verbales, escritas, simbólicas, audiovisuales o digitales que “inciten, promuevan, justifiquen o naturalicen” la discriminación, la hostilidad, la violencia o el “menosprecio” hacia determinadas personas o grupos.
Allí comienza mi preocupación. Porque jurídicamente no son equivalentes incitar a la violencia, promover una persecución, discriminar, expresar hostilidad, formular un juicio de menosprecio o simplemente sostener una opinión profundamente negativa sobre alguien. Mucho menos cuando ese alguien ejerce el poder público.
Una sociedad democrática debe distinguir cuidadosamente esas situaciones.
Si alguien incita concretamente a ejercer violencia contra una persona o determinado grupo, el Estado tiene razones legítimas para intervenir.
Pero si un ciudadano afirma que un gobernante es incompetente, autoritario, demagógico, irresponsable, retrógrado o que determinada dirigencia política ha construido un sistema clientelar, podemos estar ante expresiones severas, exageradas, injustas o incluso ofensivas.
Pero estamos, esencialmente, ante opiniones políticas. Y una República debe soportarlas. El derecho argentino ya establece límites
Existe otro aspecto que no puede ignorarse. Argentina no carece de legislación destinada a proteger el honor de las personas ni a combatir la discriminación y determinadas formas de incitación al odio.
Los delitos de calumnias e injurias están regulados por el Código Penal. El Código Civil y Comercial protege la dignidad, el honor, la reputación, la intimidad y la imagen y permite reclamar la prevención y reparación de los daños ilegítimamente ocasionados.
Y la Ley Nacional 23.592 contiene disposiciones específicas contra actos discriminatorios y sanciona determinadas conductas de incitación a la persecución o al odio. Por eso, antes de crear nuevas categorías jurídicas, corresponde formular una pregunta elemental:
¿Qué conducta verdaderamente lesiva permanece hoy sin respuesta jurídica y hace necesaria una nueva regulación?
La pregunta adquiere todavía mayor relevancia porque el propio Código Penal contiene una decisión legislativa particularmente significativa.
Después de su reforma por la Ley 26.551, el artículo 109 establece que las expresiones referidas a asuntos de interés público no configuran calumnia en los supuestos allí contemplados. Y el artículo 110 dispone que tampoco configuran injurias las expresiones referidas a asuntos de interés público, agregando algo fundamental: los calificativos lesivos del honor tampoco configuran injurias cuando guardan relación con un asunto de interés público.
No fue una casualidad. Fue consecuencia de una profunda evolución de nuestro derecho constitucional y convencional sobre libertad de expresión.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación dejó una enseñanza particularmente relevante en “Quantín, Norberto Julio c/ Benedetti, Jorge Enrique y otros”, sentencia del 30 de octubre de 2012, Fallos 335:2150. El caso involucraba expresiones extremadamente severas dirigidas contra quien había ejercido una función pública.
La Corte estableció una distinción que resulta indispensable para este debate: una cosa es afirmar hechos concretos susceptibles de ser verdaderos o falsos y otra muy diferente formular opiniones, valoraciones o juicios críticos. Las opiniones no pueden someterse de la misma manera a una prueba de verdad o falsedad.
Y cuando estamos frente a funcionarios públicos y cuestiones de interés general, el espacio constitucionalmente protegido para la crítica es especialmente amplio. Ésta no es una licencia para difamar.
Si alguien imputa falsamente a un funcionario la comisión de un delito concreto, estamos frente a una situación jurídica completamente diferente. Pero calificar políticamente una gestión, cuestionar duramente a un gobernante o formular una valoración severa sobre determinada dirigencia pertenece, en principio, al terreno del debate democrático.
El precedente internacional que Argentina no debería olvidar. También existe una historia institucional detrás de estas normas.
En “Kimel vs. Argentina”, sentencia del 2 de mayo de 2008, la Corte Interamericana de Derechos Humanos condenó al Estado argentino a raíz de la sanción impuesta a un periodista e historiador que había criticado la actuación de un magistrado. El precedente obligó a nuestro país a revisar su legislación.
La enseñanza de Kimel continúa vigente: cuando se regula la expresión, especialmente sobre asuntos de interés público, las restricciones deben estar formuladas con extraordinaria precisión y superar exigentes criterios de legalidad, necesidad y proporcionalidad.
No alcanza con que una ley persiga una buena finalidad. También importa qué instrumentos entrega al Estado para conseguirla. El problema no es solamente la sanción: también lo es el miedo a hablar
Existe además un fenómeno conocido en el derecho constitucional comparado como “chilling effect” o efecto inhibitorio. Una norma puede afectar la libertad de expresión aun cuando no encarcele ni multe directamente a nadie. Puede hacerlo simplemente generando incertidumbre.
Cuando un periodista, ciudadano, dirigente opositor, docente o comunicador comienza a preguntarse antes de hablar: “¿Esta crítica podrá ser considerada hostilidad?” “¿Este calificativo será considerado menosprecio?” “¿Esta publicación podrá ser catalogada como discurso de odio?” la regulación comienza a producir autocensura.
Y una sociedad de ciudadanos que antes de criticar al poder deben medir sus palabras conforme a conceptos definidos por ese mismo poder empieza a recorrer un camino peligroso.
Una buena institución no es aquella que funciona solamente cuando gobiernan personas en quienes confiamos. Es aquella que continúa protegiendo nuestras libertades cuando gobiernan personas en quienes no confiamos. Por eso propongo un sencillo ejercicio.
Antes de conceder al Estado una determinada facultad para clasificar expresiones como “odio”, “hostilidad” o “menosprecio”, preguntémonos: ¿Le otorgaríamos tranquilamente esa misma facultad al peor gobierno que pudiéramos imaginar?
Si la respuesta es negativa, quizás el problema no esté solamente en quién ejercerá el poder. Quizás esté en el poder que estamos concediendo.
El funcionario público debe tolerar una crítica mayor. Existe, además, una diferencia esencial entre atacar a una persona por su raza, religión, nacionalidad u otra condición personal y criticar a alguien por aquello que hace ejerciendo el poder. No son situaciones equivalentes.
Quien desempeña una función pública se encuentra sometido deliberadamente a un mayor escrutinio ciudadano. Gobernadores, ministros, legisladores, intendentes, jueces y funcionarios administran poder público. Sus decisiones afectan nuestra libertad, nuestros impuestos, nuestro patrimonio y nuestras instituciones. Por eso deben soportar un grado de crítica considerablemente superior al que corresponde exigir respecto de un ciudadano particular. Así lo ha entendido reiteradamente nuestra Corte Suprema.
Una democracia robusta necesita ciudadanos capaces de cuestionar al gobernante. Incluso de hacerlo duramente. No existe un derecho general a no sentirse ofendido. Nuestra Constitución protege la dignidad y el honor.
Pero eso no significa que exista un derecho general a no escuchar ideas que nos molesten. La democracia es, inevitablemente, discusión. Y muchas veces la discusión es incómoda. Debemos evitar una confusión especialmente peligrosa: ofensa no es necesariamente odio; crítica no es necesariamente hostilidad; menosprecio político no es necesariamente discriminación; una opinión desagradable no es necesariamente violencia.
Cuando esas fronteras desaparecen, la libertad depende de la interpretación de quien tiene autoridad para aplicar la norma.
El límite existe. Defender la libertad de expresión no significa sostener que todo está permitido. No lo está. La incitación efectiva a la violencia, la persecución, determinadas conductas discriminatorias, las amenazas y las imputaciones ilícitas encuentran límites en nuestro ordenamiento jurídico.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos también contemplan supuestos particularmente graves de incitación. Pero precisamente por ello debemos conservar una frontera clara entre esas conductas y las opiniones políticas, por duras que sean.
El remedio contra una expresión que consideramos equivocada no debe ser, como primera respuesta, el silencio impuesto por el Estado. En una democracia, frente a una mala idea debemos poder responder con otra idea.
Frente a una crítica injusta, con argumentos. Frente a una mentira, con la verdad. Y frente a una imputación jurídicamente ilícita, con los instrumentos que ya proporciona el Derecho. Una cuestión de República.
Mi objeción, entonces, no consiste en defender discursos discriminatorios ni llamados a la violencia. Todo lo contrario. Consiste en defender una distinción que considero indispensable para nuestra convivencia democrática: combatir la violencia sin criminalizar la discrepancia; proteger la dignidad sin transformar la susceptibilidad en censura; combatir la discriminación sin convertir al Estado en árbitro de las opiniones políticas permitidas.
La historia demuestra que las restricciones a las libertades casi nunca comienzan presentándose como restricciones. Suelen invocar buenas razones. Seguridad. Orden. Protección. Convivencia. Respeto.
Precisamente por ello existen las constituciones: para establecer límites incluso frente a finalidades legítimas. La libertad de expresión no fue concebida para proteger solamente aquello que todos queremos escuchar. Para eso no hace falta una garantía constitucional. Su verdadera importancia aparece cuando protege la palabra crítica, incómoda, provocadora y disidente.
Por eso, frente a cualquier legislación sobre “discursos de odio”, debemos exigir definiciones estrictas, límites objetivos, proporcionalidad y, sobre todo, una garantía inequívoca de que la crítica política, los juicios de valor y las opiniones sobre asuntos de interés público permanezcan fuera de cualquier mecanismo estatal susceptible de producir censura o autocensura.
No necesitamos una sociedad donde todos pensemos igual. Necesitamos una sociedad donde podamos pensar diferente sin miedo.Y, fundamentalmente, una República en la cual ningún gobernante pueda decidir cuáles son las palabras con las que el ciudadano tiene permitido criticarlo.
La democracia no necesita ciudadanos silenciosos. Necesita ciudadanos responsables, pero libres. Y la libertad de expresión adquiere su verdadero sentido cuando protege, precisamente, aquello que el poder preferiría no escuchar.
