Coronavirus y Derecho Penal

(Adrian Mauricio Rocca, 15 de marzo 2020, San Cristóbal).

 

El pasado 12 de marzo del corriente año, el Poder Ejecutivo Nacional publicó en el Boletín Oficial el decreto 260/2020, sobre emergencia sanitaria a consecuencia del brote del nuevo coronavirus como pandemia tal cual fuera declarado por la ORGANIZACION MUNDIAL DE LA SALUD (OMS).

En el marco de dicho decreto se contemplan en el artículo 7 penalidades a determinados sectores de la población  que violen la normativa allí contemplada, 

Por lo que a partir de la publicación del decreto 260/2020 dichas acciones o conductas descriptas en dicho articulado pasan a ser delitos en virtud del artículo 205 del Código Penal.

Motivo de lo antes dicho y ante la nueva figura y/o conducta penal incorporada mediante DNU de fecha 12 de marzo del corriente,   en líneas siguientes se expondrá brevemente las conductas descriptas típicamente como delitos en el decreto mencionado y posteriormente un breve comentariodel artículo 205 del Código Penal.

DECRETO, CONDUCTAS PROHIBIDAS Y PENAS.

 

El artículo 7 del DNU contempla el AISLAMIENTO OBLIGATORIO durante 14 días las siguientes personas:

A)     Quienes revisten las condición de  casos sospechosos,  se entiende por sospechoso de acuerdo al presente decreto  a la persona que presenta fiebre y uno o más síntomas respiratorios (tos, dolor de garganta o dificultad respiratoria) y que además en los últimos días tenga historial de viaje a zonas afectadas o haya estado en contacto con casos confirmados o probables de COVID-19;

B)     Quienes posean confirmación médica de COVID-19;

C)    Los contactos estrechos de las personas comprendidas en los incisos precedentes;

D)    Quienes arriben al país habiendo transitado por zonas afectadas;

E)     Quienes  hayan arribado al país en los últimos 14 días habiendo transitado por zonas afectadas.

Se advierte  en primer lugar que la acción típica que   viene a  completar el articulo 205 del CP es la de  no respetar el aislamiento obligatorio por el termino de 14 días.

Tal cual lo explica la doctrina, es indiferente el resultado contagio o no que puede llegar a producir no respetar el aislamiento ya que el delito se consuma con el solo hecho de romper la cuarentena por partes de personas contempladas en los incisos a,b,c,d y e del art. 7 del DNU.

Una vez descripta la conducta prohibida, pasamos a analizar  que clases de personas estarían incluidas en la órbita de posibles penalidades.

Si bien en decreto  en mención hace referencia a cinco categorías o grupos de personas comprendidas en la prohibición a poco que se analiza la norma se observa que abarca principalmente  dos grupos: en primer término,  aquellos que hayan arribado al país dentro de los últimos 14 días y habiendo transitado por zonas afectadas. Por zona afectada articulo 4 del DNU 260/2020 menciona:a los Estado miembros de la Unión Europea, miembros del Espacio Schengen, Reino Unido de Gran Bretana e Irlanda del Norte, Estado Unidos de América, Republica de Corea, Estado de Japón, República Popular China y Republica de Iran.

Y en segundo lugar:  también a personas que poseen confirmación del virus, (inc.b art. 7).

Ya que el resto de los grupos contemplados ya están abarcado expresamente en estos dos ejemplos precedentes, inclusive podríamos pensar que la violación de aislamiento de personas que posean por confirmación medica el virus podrían ser investigado por un  delito mayor contemplado en el articulo 202 CP que establece penas de prisión de  tres a quince anos, al que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas. ( art. 202 CP ‘ Sera reprimido con reclusión o prisión de tres o quince anos, el que propagare una enfermedad peligrosa y contagiosa para las personas”).

Se puede plantear el interrogante de aquella personas que si bien han transitado por zonas afectadas, arriban a la 

Argentina haciendo escala en otros países no descriptos en la prohibición del decreto 260/2020, sin embargo debemos trabajar en el espíritu de la normativa y tener en cuenta el bien jurídico afectado es la salud pública, concluyendo que dicho decreto  prohíbe   el contacto de personas que hayan tenido historial de viaje en zonas afectadas independientemente de escalas en países “permitidos”, por lo que es indiferente el lugar directo de donde provenga la persona que arribe al país, si es que cuenta con historial de haber permanecido en países contemplados por la prohibición.

DESOBEDIENCIA

También el decreto contiene la posibilidad de que dichas personas puedan ser investigadas  por el delito de desobediencia contenido  en el artículo 239 CP.

En dicho sentido expresa el DNU que estas personas deberán también  brindar información sobre  su itinerario, declarar su domicilio en el país y someterse a un examen médico lo menos invasivo posible para determinar el potencial riesgo  de contagio.

Dicho artículo (239 CP) a diferencia de lo que habíamos iniciado a explicar del artículo 205 no es una norma penal en blanco sino que contempla con claridad la acción típica de desobedecer a la  autoridad, en tal sentido expresa; “Será reprimido con prisión de quince días a un ano, el que resistiere o desobedeciere a un funcionario público en el ejercicio  legítimo de sus funciones o a la persona que le preste asistencia a requerimiento de aquel o en virtud de una obligación legal”.

DEBER DE DENUNCIAR;

Asimismo el párrafo del artículo 7 del DNU establece que en caso de verificarse  el incumplimiento del aislamiento indicado y demás obligaciones establecidas en el presente artículo, los funcionarios o funcionarias, personal de salud, personal a cargo de establecimientos educativos y autoridades en general que tomen conocimiento de tal circunstancia, deberán  radicar denuncia penal para investigar la posible comisión de los delitos previstos en los artículos 205,239 y concordantes del Código Penal.

Sin embargo y más allá del texto que precede no originaría un delito la supuesta omisión de realizar la correspondiente denuncia. Debemos diferenciar la norma penal en blanco del artículo 205 CP y este supuesto deber de realizar la correspondiente denuncia, que solamente proviene del DNU y no completa ninguna normativa del ordenamiento jurídico penal argentino, ya que no podría el Poder ejecutivo crear una sanción penal sin violentar la división de poderes y el principio constitucional de legalidad.

Articulo 205 CODIGO PENAL

Una vez analizado la descripción de la prohibición contenida en el decreto del poder ejecutivo nos queda ahora abordar el tipo penal que permite incorporar y penalizar la conducta de no someterse al aislamiento obligatorio por el termino de 14 días.

El mencionado artículo describe que será reprimido con prisión de 6 meses  a dos anos, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes para impedir la introducción o propagación de una epidemia.

Análisis:

La ilicitud se encuentra especificada en la violación  de medidas sanitarias que tienden a impedir la introducción o propagación de una epidemia. Es una especie de desobediencia especializada por las medidas impuestas para impedir propagaciones epidémicas que puedan afectar al ser humano.

La doctrina es unánime  cuando sostiene que se trata de una tipo penal en blanco, ya que para saber cual  es el contenido de la prohibición debe recurrirse a aquellas  medidas que haya adoptado la autoridad competente, siempre que las mismas se refieran a impedir la introducción o propagación de una epidemia, de igual modo la jurisprudencia sostuvo: la disposición del artículo 205 del CP es una ley penal en blanco, es decir es una de aquellas disposiciones penales en al que  no falta el señalamiento de lo prohibido, pero se formula de tal manera que para  operar necesita de un complemento constituido por otra norma que  es la que describe con todos los requisitos de tipicidad que exige el principio de legalidad, a la acción punible.

En tales casos debe existir, previa al delito la determinación de una medida de esta naturaleza. La ley se refiere a medidas adoptadas por la autoridad y en este sentido deben ser comprendidas todas aquellas decisiones cualquiera sea su forma que se vinculen con el objeto de la regulación.

Por lo tanto, dentro del concepto de medidas puede encontrarse en una disposición legal, un decreto emanado del poder ejecutivo o una ordenanza municipal. Solo basta que la autoridad sea competente para dictarla, vale decir que emane de un órgano con facultades suficientes como para emitir disposiciones de carácter normativo y obligatorio.

Es conteste la doctrina que la competencia del órgano es indiferente, puede ser de competencia nacional, provincial o municipal. No obstante deben consistir en medidas de carácter obligatorio y no meras sugerencias, prevenciones o consejos dirigidos a la población o a una colectividad determinada.

Teniendo en cuenta que el ilícito consiste en violar dichas medidas, el delito se cometerá cuando no se cumpla con lo que dispone la medida. Por lo tanto puede tratarse de un delito de acción o de omisión, según el mandato indicado por la respectiva norma.

 Volviendo al análisis del decreto 260/2020 la acción prohibida sería una conducta de actividad, es decir un delito de acción ya que la conducta prohibida es no respetar el aislamiento obligatorio de 14 días.

Desde el punto de vista del bien jurídico tutelado nos encontramos en presencia de un delito de peligro abstracto, ya que el delito queda perfeccionado con el incumplimiento de lo que ordena la medida, independientemente que después se compruebe que el autor no se hallaba afectado por la enfermedad epidémica, ni requiere daño a persona alguna. En tal sentido dice Soler que el que se escapó de una cuarentena comete el delito aunque resulte después que efectivamente el no estaba enfermo.

Asimismo habrá que establecer en el caso concreto si esa posibilidad de peligro fue generada por el autor del incumplimiento de aquello que disponía la medida, a fin de compatibilizar la conducta presuntamente antijurídica con la probabilidad de afectación al bien jurídico tutelado.

TIPO SUBJETIVO: 

Se trata de un delito doloso, que  apoya el dolo en el conocimiento y la voluntad de quebrar el mandato o prohibición dispuestos por la reglamentación, como así también en que lo que disponía la medida administrativa o legal se encontraba en relación con la evitación de la introducción o propagación de una epidemia.

El delito queda consumado con la violación de lo que se establece en la medida normativa, y a pesar de que se trate de un delito de peligro abstracto, los actos tendientes a violar la disposición pueden dejar al hecho en grado de tentativa ( AlejandroTazza, Codigo Penal Argentino tomo II pag.493 y ss).

BIEN JURIDICO :

Se trata de evitar la difusión de las infecciones  internas y externas, para ello afirma Moreno, las autoridades sanitarias toman las medidas correspondientes. Quien viola esas medidas, concurre a la difusión de un peligro y debe ser castigado.

En el fondo se trata de una mera desobediencia a las órdenes de las autoridades competentes, que dado el interés social de evitar una epidemia, recibe un castigo penal especial. Se mira a lo social y a la obligación que tienen los ciudadanos hacia el bien común.

Se protege la salud de las personas en general frente a las epidemias que las afecten, que pueden tener  su origen en enfermedades de animales, plantas o de las propias personas. 

CONSUMACION Y TENTATIVA:

Se consuma el delito cuando se realiza un acto prohibido o se omite algo ordenado, tal cual ya lo habíamos adelantado en párrafos precedentes, según lo expone partes de los autores, es un delito de los clasificados dogmáticamente como de peligro abstracto ( Creus, FontanBalestra, ), contrariamente Donna afirma que estamos ante un delito de peligrosidad en concreto, que exige acciones peligrosas concretas, pues sostener lo contrario – delito de peligro abstracto- vuelve a la desobediencia en una cuestión vacía en el caso que se pruebe la absoluta falta de peligro del bien jurídico.

Cuando la violación del mandato se da mediante la realización de alguna actividad, es posible la tentativa. Esta  no se admite cuando se trata de una conducta omisiva.

A su turno Riquert sostiene  que en cuanto a la clasificación respectiva entiende que conforme a los principios generales – lesividad- lleva a la necesidad de que el peligro que se genere con la sanción u omisión desplegada por el autor, ponga en peligro el bien jurídico protegido – salud pública- con lo cual en el caso concreto, deberán acreditarse que la transgresión  a la norma haya efectivamente causado la propagación de una enfermedad o al menos, creado el riesgo de magnitud suficiente para que ella ocurra. ( MarceloRiquert, Codigo Penal Comentado, tomo III, pag.1775 y ss.).

LEY PENAL EN BLANCO:

Siguiendo a Donna: se entiende por ley penal en blanco aquella que es solo formalmente una ley, ella solo es el requisito de punibilidad, que requiere la especie y la medida de la pena, lo que vendría a ser la norma de sanción. Pero la concretización de mandato o de la prohibición depende de otra ley, en especial otra disposición legal o un acto  administrativo.

El tribunal Supremo de Espana ha sostenido que son leyes penales en blanco aquellos cuyos supuesto de hecho debe ser completado por otra norma producida por un fuente legítima de poder.

El problema de las leyes penales en blanco surge, habida cuenta de que tiene significación constitucional, allí donde la norma que completa el tipo penal proviene de una instancia que carece de competencias penales. En cambio si la autoridad que sanciona la prohibición o el mandato tiene competencia penal, las leyes penales no ofrecen dificultad.

El problema se presenta cuando la norma remite a leyes, decretos o reglamentos  y además en caso de aceptarse esta remisión, cuales serán las condiciones que deban tener estas disposiciones que no poseen la jerarquía de leyes.

DE LUCA citando al dictamen del procurador en la causa “SA Automotores Sena, fallo 296:466 dijo:  “si bien es principio recibido para el mantenimiento e integridad de nuestro sistema de gobierno que el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo ninguna de las atribuciones o poderes que les han sido expresa o implícitamente conferidos, si puede otorgarle autoridad a fin de arreglar los pormenores o detalles necesarios para la ejecución de la ley, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida. En tales supuestos, el Poder Ejecutivo no obtiene una delegación proscripta por los principios constitucionales sino que  al contrario, es habitual para el ejercicio de la potestad reglamentaria que le es propia  ( art. 86 inc. 2), cuya mayor o  menor extensión depende del uso que la misma potestad haya hecho el Poder Legislativo.) 

Sostiene Donna que en principio habría duda sobre la posibilidad de la delegación, de acuerdo a lo dispuesto por el articulo 75, inc. 12 CN, habida cuenta de la exigencia de quien debe dictar la ley penal es solo el Congreso de la Nación, de manera que en este aspecto habría una delegación no permitida, ya que ni siguiera entre en los supuestos del artículo 76 que solo habla de materias de administración o de emergencia pública, y con plazo fijado para el ejercicio  y dentro de las bases de la delegación que el Congreso establezca.

Malagarriaga había advertido el problema, las penas, según la Constitución, solo se imponen por infracciones legales y no son tales las que prevé el artículo, que no se refieran a la ley alguna sino a medidas que puedan adoptar las autoridades competentes, es decir, no solo el  Poder Ejecutivo, sino las municipalidades, policiales y aun las técnicas como el Consejo nacional de higiene o ciertos provinciales análogos.

Aguirre Obarrio afirma lo contrario, en primer lugar estas leyes se justificarían debido a una especie de estado de necesidad legislativo, en sus palabras, y en segundo lugar, se trata de una desobediencia que se agrava por las circunstancias y esto no admite el cuestionamiento de su constitucionalidad. Esta es la interpretación de la CSJN, con argumentaciones propias “tratándose de materias que presentan contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables que al legislador no le sea posible prever anticipadamente la manifestación concreta que tendrán  en los hechos, no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento legal de atribuciones que quedan libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo ( Donna, parte especial, tomo II C pag.246 y ss).

 

Adrian Mauricio Rocca.